就实质而言，它们并无根本性的差异，都会严重影响市场公平竞争。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入 陈兴良 的专栏 进入专题： 非法经营罪 行政许可 。从该案案情考察，被告人郭嵘擅自分装农药的行为不具备以上三个特征。
专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系，实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。非法经营罪属于行政犯，其是以违反国家规定为构成犯罪的逻辑前提的。当然，这里的客运出租车的营运是指以企业化的方式组织出租车进行营运，而不是指司机个人没有出租车营运执照而从事非法营运的情形。三是如何认定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。因此，被告人郭嵘未取得临时登记证分装农药的行为属于《农药管理条例实施办法》36条规定的擅自分装农药的行政违法行为，而不能认定为《农药管理条例》40条规定的非法生产农药的行政违法行为。
在这个意义上说，不仅擅自分装农药行为不是未经许可经营其他限制买卖物品的非法经营行为，而且非法生产农药行为也不是未经许可经营其他限制买卖物品的非法经营的行为。那么，是否可以得出结论，只要是违反行政许可的行为都可以认定为其他非法经营行为而予以入罪呢？答案是否定的。民族名称的一般规律是从‘他称转为‘自称, ……秦人或汉人自认为秦人或汉人都是出于别人对他们称作秦人或汉人
后者规定的处罚明显要比前者轻。如果是行政法规的拟制规定，只在行政法规的特定范围内有效，不能以此作为定罪的参照根据。认可是指行政机关通过考试、考核方式确定为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的自然人、法人或者其他组织的资格、资质的事项的行政行为。对于普通许可区分形式违法与实体违法的意义在于对于形式违法的行为，行政主体可以通过责令其补办许可手续而使其行为合法化。
第三项是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。全国人大及其常委会是国家立法机关，具有立法权，当然也具有行政许可设定权。
根据最高人民法院发布的《通知》3条的规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。从司法实践情况来看，违反此类行政许可构成非法经营罪的案件较为常见。这就是行政许可的领域，法律设定行政许可是为了更好地引导公民的行为。例如，我国《刑法》153条、第154条对走私普通货物、物品罪作了规定，我国《刑法》155条又规定了以走私罪论处的两种情形：一是直接向走私人非法收购走私的货物、物品。
最后，从现有司法解释来看，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]12号)11条第2款规定：违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依前款规定定罪处罚。没有违法所得的，并处5万元以下的罚款。只有法律明文禁止的行为，公民才不可为。[7]值得注意的是，2017年修订后的《农药管理条例》第24条规定，国家实行农药经营许可制度，但经营卫生用农药的除外。
然而原审法院并没有遵守这一程序性的规定，未报请最高人民法院而迳行做出判决。对此，我国刑法学界的观点是一致的。
登记是指行政机关对法人或者其他组织的设立、变更、终止等确立民事权利能力和行为能力的事项进行备案的行政行为。在1997年我国《刑法》修订时，对经营活动的行政管理主要采取的仍是行政审批的方法。
那么，如何理解限制买卖物品呢？我国《刑法》225条规定的专营、专卖物品以外的其他限制买卖物品，根据刑法的同类解释原则，只能理解为国家对买卖活动实行严格管制的物品。例如民用爆炸物，《民用爆炸物管理条例》第3条的规定：国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。该办法第12条规定，国家实行食盐定点批发制度。第一，法律设定的行政许可。政府特许经营是指特许经营者根据特许人(政府)的授权依法对特许经营项目进行投资开发和/或通过经营特许经营项目获得收益的权利。例如，2005年发布的《工业产品生产许可证管理条例》对各种食品以及其他产品实行了生产许可制度，包括乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等食品，以及安全网、安全帽等劳保产品。
[3]参见王安异：《非法经营罪适用问题研究》，中国法制出版社2017年版，第289页。因为对这些政府特许经营采取的是专项管理，一般来说并不存在未经许可而经营的情形。
许可是指行政机关准许符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项的行政行为。如果没有达到犯罪程度的，属于行政违法行为，《农药管理条例》40条设定的行政处罚是责令停止生产、经营，没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款。
例如探矿权或者采矿权，就是一种特许权，其本身包含着财产权益。显然，在制定《农药管理条例》的时候，立法者明确地认识到《农药管理条例》40条关于非法生产农药并不包含擅自分装农药，否则，就没有必要规定《农药管理条例实施办法》36条，对擅自分装农药的行政违法行为就可以直接按照《农药管理条例》40条关于非法生产农药的规定进行处罚。
第二，分装农药即使在农药管理法规中也应当加以限制解释，它只是擅自分装农药的行政违法行为，而不是非法生产农药的行政违法行为。由此，只能同时对被告人郭嵘的行为是否触犯我国《刑法》225条第1款和第4款进行讨论。第四项是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，虽然在条文的表述上没有出现违反国家规定的字样，但该条文中的非法经营行为中的非法，就是指违反国家规定，因此，符合我国《刑法》225条第4项的非法经营罪，同样必须具备违反国家规定的要件。第一项是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
(二)行政许可的法律属性 根据我国《行政许可法》的规定，行政许可一般可以分为以下五种。我国法律对农药的管理范围存在以下两种情况。
根据以上依据行政许可设定权对行政许可的分类来看，这些行政许可之间存在法律位阶上的差异。应该指出，以上三个都是必须进行实体性认定的构成要件，尤其是违反国家规定，必须要援引其所违反国家规定的具体条款，以此作为认定经营行为的违法性的规范根据。
该案在媒体披露以后，引起社会的高度关注。三、违反行政许可行为构成非法经营罪的法理探究 在我国《刑法》225条规定的四种非法经营行为中，前三种都是刑法明确规定了构成要件，因而可以按照刑法规定认定非法经营行为，而该条第四项是概括性的规定，采取了其他非法经营行为的表述，在这种情况下，对于此种非法经营行为并没有构成要件的规定，因此，如果直接将违反行政许可行为认定为非法经营罪，就是把违反行政许可行为理解为非法经营罪的构成要件行为，这是刑法立法的空白罪状的司法认定方法。
从性质上来说，只有法律、行政法规设定的行政许可，才是国家法律、行政法规的规定，只有违反这两种行政许可，才属于违反国家规定，而地方性法规和省级政府设定的行政许可，不是国家法律的规定，因此，违反这两种行政许可，并不是违反国家法律的规定。那么，这里的未经许可是否指违反行政许可行为呢？笔者认为，《行政许可法》规定的行政许可与专营专卖法设定的垄断经营是完全不同的。核准是指行政机关依据技术标准、经济技术规范，审核、认定直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和运营以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫等事项的行政行为。尤其是我国《刑法》225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为属于兜底条款，如果不能正确理解违反行政许可的性质而将违反行政许可的行为都认定为非法经营行为，则极易使上述非法经营罪的兜底条款丧失限定功能，从而不适当地扩张非法经营罪的构成范围。
因此，不能将实行经营许可制度的物品，简单地等同于限制买卖物品。据此，如皋市人民法院对公诉机关对该部分的指控不予支持。
如果把擅自分装农药的行政违法行为认定为非法生产农药的行政违反行为，按照《农药管理条例》40条的规定进行处罚，那么，《农药管理条例实施办法》36条对擅自分装农药的违法行为的处罚规定就完全被虚置，沦为具文。(五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
生产尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药的，应当经省、自治区、直辖市工业产品许可管理部门审核同意后，报国务院工业产品许可管理部门批准，发给农药生产批准文件。我国《刑法》225条第1项规定的非法经营行为是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
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